Die Fairness Opinion

Angelsächsisch geprägte Fairness opinions sind von sachverständigen Dritten erstellte Bewertungsgutachten zur Angemessenheit einer angebotenen Gegenleistung in einer Unternehmenstransaktion. Mit dem Einsatz dieses Instruments wird das Ziel verfolgt, einen Entscheidungsträger bei einer Transaktion zu informieren, unterstützen und abzusichern. Dabei wird ausschließlich die Fairness aus der Perspektive der Anteilseigner attestiert. Fairness opinions haben innerhalb der letzten Jahre einen festen Platz in der deutschen Transaktionspraxis gefunden. Westhoff gibt erstmals einen vollständigen Überblick dieser Thematik für den Rechtsanwender. Das Instrument der fairness opinion, welches häufig mit der Entscheidung des Delaware Supreme Court in Smith v. van Gorkom aus dem Jahr 1985 in Verbindung gebracht wird, fand in den USA bereits seit 1970 eine erhebliche Verbreitung. US-amerikanisches Rechtsdenken hat in den vergangenen Jahren das inländische Unternehmensrecht insbesondere im Hinblick auf den Unternehmenskauf und andere Strukturmaßnahmen deutlich geprägt. Mit steigender Kapitalmarktorientierung und zunehmender Bedeutung der Organverantwortung in Deutschland gibt es auch hierzulande kaum mehr M&A-Transaktionen unter Beteiligung börsennotierter deutscher Unternehmen, in denen auf die Einholung einer fairness opinion verzichtet wird. Zahlreiche Fragen der Rezeption dieses Instruments sind in Europa noch ungeklärt: Auf Basis einer zielgerichteten Zusammenfassung der rechtlichen Situation für fairness opinions in den USA analysiert der Autor die Notwendigkeit für deutsche Vorstände und Aufsichtsräte zur Mandatierung von fairness opinions. Dabei wird der Wandel der rechtspraktischen Bedeutung der Organverantworung vor dem Hintergrund des UMAG detailliert erörtert. Auf dieser Basis werden die möglichen Anwendungsfelder für fairness opinions systematisiert und detailliert besprochen. Insbesondere werden die Einsatzfelder von den gesetzlich normierten und dem Berufsstand der Wirtschaftsprüfer vorbehaltenen Gutachten abgegrenzt. Es schließt sich daran eine Systematisierung der Kritik an, die gegenüber der fairness opinion in Schrifttum und Praxis geäußert wird. Dazu bedient sich die vorliegende Arbeit des Modells der expectation-performance gap für Jahresabschlussprüfer und untersucht umfassend die Möglichkeiten zu deren Verringerung. Im Folgenden werden die in der Praxis noch ungeklärten Offenlegungspflichten für opinion letter und valuation memorandum einer detaillierten Analyse unterzogen und konkrete Lösungsmöglichkeiten aufgezeigt. Dabei werden Parallelen zur Rechtslage in den USA und anderen Ländern aufgezeigt. Schließlich führt die Thematik der Organverantwortung und des Haftungsprivilegs der Verwaltungsorgane unweigerlich auch zu der Frage der Verlagerung von Haftungsrisiken auf externe Dritte. Die Dritthaftung der Ersteller von fairness opinions gegenüber den Anteilseignern der betroffenen Gesellschaften wird eingehend mit Handlungsalternativen erörtert. Dazu werden Parallelen zu der umfangreichen Rechtsprechung in den USA zu dieser Frage aufgezeigt. Westhoff rundet seine Ausführungen mit einer umfangreichen Marktübersicht für fairness opinions in Deutschland sowie mit Beispieltexten ab. Zahlreiche aktuelle Praxisbeispiele illustrieren die Diskussion der strittigen Rechtsfragen um die fairness opinion.